Le Conseil de Sécurité des Nations Unies a voté le 23 décembre 2016 une résolution (UNSC 2334) déclarant illégales toutes les mesures en termes d’aménagement du territoire, d’urbanisme, de peuplement ou de développement économique prises par Israël dans les territoires dont il a pris le contrôle à l’issue de la guerre des Six Jours. Cette résolution, qui s’applique notamment à tous les quartiers de Jérusalem situés au-delà de la ligne de démarcation en vigueur jusqu’au 4 juin 1967 – « Jérusalem-Est », c’est à dire aux deux tiers de cette ville – a été adoptée par quatorze membres du Conseil de Sécurité sur quinze. Le quinzième membre du Conseil, les Etats-Unis, s’est abstenu. Quand des résolutions analogues avaient été présentées dans le passé, les Etats-Unis leur avaient opposé leur veto, ce qui annulait purement et simplement la démarche. Cette fois-ci, la résolution est valide.

Il y a lieu de penser que l’administration Donald John Trump, qui succédera l’administration Barack Hussein Obama le 20 janvier 2017, prendra des mesures pour empêcher l’exécution de la résolution UNSC 2334 ou pour imposer son abrogation. Si tel est le cas, le moyen le plus simple d’y parvenir est de contester non seulement la pertinence ou la légalité de cette résolution – qui, entre autres choses, viole et vide de son sens une résolution antérieure sur laquelle elle prétend s’appuyer, la résolution UNSC 242 du 22 novembre 1967 – , ou le fonctionnement actuel de l’Organisation des Nations Unies (ONU), de plus en plus aberrant au regard de sa Charte constitutive, mais bien la légalité de toute démarche contestant la légalité de la présence juive en Cisjordanie et à « Jérusalem-Est ».

La résolution UNSC 2334, comme la plupart des autres déclarations ou résolutions de l’ONU ou d’autres instances internationales prétendant mettre fin à « l’occupation israélienne » en Cisjordanie et à « Jérusalem-Est » et défendre « les droits du peuple palestinien », affirme de manière axiomatique qu’Israël n’est en l’occurrence que l’occupant militaire de territoires qui lui sont étrangers et sur lesquels il ne détient aucun autre droit. Or cette affirmation est fausse.

En effet, aux termes du droit international, la Cisjordanie et « Jérusalem-Est » appartiennent toujours, le 23 décembre 2016 à la Palestine, telle qu’elle a été créée par une déclaration des Grandes Puissances adoptée lors de la Conférence de San Remo, le 25 avril 1920, et par un mandat de la Société des Nations (SDN) adopté le 24 juillet 1922. Cette Palestine est explicitement décrite dans ces deux documents comme le Foyer National du peuple juif. Et l’Etat d’Israël en est depuis 1948 le seul successeur légal.

Quelles qu’aient été alors les arrière-pensées stratégiques ou politiques des Britanniques, des autres Grandes Puissances et des membres de la Société des Nations (SDN), quels qu’ait été par la suite leur attitude, la création sous leur égide d’une Palestine/Foyer national juif, et donc, à terme, d’un Etat d’Israël, est pleinement valide selon le droit international public. Et donc irréversible.

Cela tient à trois raisons. Tout d’abord, la Grande-Bretagne et les Puissances alliées exercent une autorité légitime et absolue sur la Palestine au moment où elles prennent ces décisions. Par droit de conquête, ce qui est alors suffisant en soi, et par traité, la Turquie ayant renoncé à ce territoire à trois reprises : un armistice signé en 1918, le traité de Sèvres de 1920, et enfin le traité de Lausanne de 1923, qui se substitue au précédent. Certes, le texte de Lausanne n’a été formellement signé qu’en juillet 1923, après la promulgation du Mandat ; mais le gouvernement turc a fait savoir dès 1922 qu’il ne contestait celui de Sèvres qu’à propos de l’Anatolie, et acceptait au contraire ses dispositions sur les autres territoires qui relevaient jusqu’en 1914 de l’Empire ottoman, à commencer par le Levant.

Ensuite, la Puissance ou le groupe de Puissances qui contrôle légitimement un territoire en dispose à sa guise. Ce principe ne fait l’objet d’aucune restriction avant et pendant la Première Guerre mondiale. A partir du traité de Versailles, en 1919, son application est tempérée par un autre principe, l’autodétermination des populations. Mais il reste en vigueur pour l’essentiel : l’autodétermination étant tenue pour souhaitable a priori, mais ne revêtant jamais de caractère obligatoire, et pouvant même être refusée (ce sera le cas de l’Autriche germanophone, à laquelle le traité de Versailles interdit, dès 1919, de s’unir à l’Allemagne). La Grande-Bretagne, les Puissances alliées et la SDN sont donc juridiquement en mesure de créer n’importe quelle entité dans les territoires dont la Turquie s’est dessaisie et l’attribuer à n’importe quel seigneur ou groupe humain. Ce qu’elles font, en établissant  plusieurs Etats arabes (Syrie puis Liban, Irak, Transjordanie) et un Etat juif (la Palestine) ; en installant à la tête de certains de ces Etats des souverains (Fayçal en Irak, Abdallah en Transjordanie) ou en réservant d’autres, de manière implicite ou explicite, à une communauté ethnico-religieuse particulière (les chrétiens au Liban, les druzes et les alaouites dans certaines régions de la Syrie, les Juifs en Palestine) ; en renonçant à créer un Etat arménien en Anatolie orientale, ou un Etat kurde aux confins de l’Anatolie et de la Mésopotamie ; en contraignant de manière arbitraire plusieurs ethnies et communautés à vivre au sein d’un même Etat en Irak.

Enfin, une Puissance ou un groupe de Puissances peut disposer d’un territoire de deux façons : en lui refusant toute personnalité propre, à travers une annexion ou un statut de dépendance complète ; ou en la lui accordant. Dans le premier cas, elle peut lui imposer successivement, et pour ainsi dire à l’infini, les statuts les plus divers. Dans le second, elle ne peut revenir sur le statut initialement accordé. Les territoires non-européens conquis par les Alliés de la Première Guerre mondiale entrent tous dans cette dernière catégorie : qu’il s’agisse des colonies et dépendances allemandes d’Afrique et du Pacifique ou des possessions levantines, mésopotamiennes et arabiques de l’Empire ottoman. Ils ont tous été érigés en « territoires mandataires », dotés d’une personnalité et ayant vocation à l’indépendance en fonction de leur « niveau de développement ».

Un mandat est un instrument par lequel une personne (le mandant) en charge une autre (le mandataire) d’exécuter une action. Par extension, ce peut être également un instrument par lequel une personne majeure, tutrice légale d’une personne mineure, charge une autre personne majeure d’exécuter une action au profit de sa pupille. C’est exactement la situation que décrit la Charte de la SDN quand elle crée des « territoires mandataires » dans le cadre du traité de Versailles. L’article XXII de la Charte déclare : « Aux colonies et territoires qui, par suite de la guerre, ne sont plus sous la souveraineté des Etats qui les gouvernaient dans le passé et dont la population n’est pas encore capable de se gouverner elle-même, on appliquera le principe selon lequel le bien-être et le développement de ladite civilisation constitue une mission civilisatrice sacrée… La meilleure méthode pour accomplir cette mission sera de confier la tutelle de ces populations à des nations plus avancées… » Il distingue ensuite entre des territoires mandataires susceptibles d’accéder rapidement à une existence indépendante (qui seront qualifiés par la suite de « mandats de la classe A »), d’autres où celle-ci ne pourra être assurée que dans un avenir plus lointain (« classe B ») et quelques-uns, enfin, qui pour telle ou telle autre raison, notamment l’absence d’une population substantielle, pourront être administrés, en pratique, comme une partie intégrante du territoire de la puissance mandataire (« classe C »).

La Palestine, comme tous les territoires précédemment ottomans, fait partie de la classe A. Le texte même du Mandat ne laisse aucune ambiguïté sur la population en faveur de laquelle la tutelle est organisée en termes politiques et qui doit donc disposer, à terme, d’un Etat indépendant : il s’agit exclusivement du peuple juif ((articles II, IV, VI, VII, XI, XXII, XXIII), même si les droits civils des autres populations ou communautés, arabophones pour la plupart, sont expressément garantis.

Cette décision n’a rien d’arbitraire ou d’injuste, dans la mesure ou d’autres Mandats sont établis au même moment en faveur de populations arabes du Levant et de Mésopotamie, sur des territoires plus étendus. Mais même si elle était arbitraire ou injuste, ou si la population non-juive n’était pas consultée ni autorisée à faire valoir son droit à l’autodétermination, elle n’en serait pas moins parfaitement conforme au droit. Comme la Cour internationale de justice devait le réaffirmer sans cesse par la suite, notamment une cinquantaine d’années plus tard, en 1975, à propos du Sahara Occidental, dont l’Espagne entendait se dessaisir au profit du Maroc et de la Mauritanie, sans consulter la population locale : « La validité du principe d’autodétermination, définie comme la nécessité de prendre en considération la volonté librement exprimée des peuples, n’est nullement affectée par le fait que dans certains cas l’autorité internationale a dispensé d’organiser une telle consultation auprès des habitants d’un territoire donné. Ces décisions ont été fondées soit sur la considération que la population en question ne constituait pas ‘un peuple’ jouissant du droit à l’autodétermination, soit sur la conviction qu’une consultation n’était pas nécessaire compte tenu de certaines circonstances ».

Une fois la Palestine dotée d’une personnalité en droit international public et érigée en Foyer national juif, personne, ni la puissance tutélaire britannique, ni les Puissances en général, ni la SDN en particulier, ni l’ONU en tant qu’héritière et successeur de la SDN depuis 1945, ne peut la dépouiller de ces caractères. C’est une application du principe le plus ancien et le plus fondamental du droit international public : les traités lient absolument et irrévocablement les Etats qui les concluent, et ont priorité sur leurs lois internes. Ou pour reprendre l’adage latin : pacta sunt servanda (« Il est dans la nature des traités d’être intégralement exécutés »). C’est aussi la conséquence de l’article 80 de la Charte des Nations Unies, qui stipule que les dispositions concernant les pays sous tutelle internationale ne peuvent être modifiées. Seul le bénéficiaire du Mandat – le peuple juif – peut librement et volontairement renoncer à ce qui lui a été octroyé.

(Il convient de noter, accessoirement, que la légalité ontologique des traités et décisions souveraines créant des Etats ou fixant leurs frontières, en dehors de toute considération logique ou éthique, s’applique à toutes les entités de droit international. La plupart des Etats actuels de l’Europe centrale et balkanique ont été créés arbitrairement et non sans diverses injustices par le traité de Versailles de 1919, puis modifiés, non moins arbitrairement et en vertu d’une justice non moins relative, par les vainqueurs de 1945 ; la quasi-totalité des Etats actuels du Proche et du Moyen-Orient, d’Asie du Sud, d’Asie du Sud-Est, d’Afrique et d’Océanie ont été façonnés arbitrairement et souvent de manière injuste par les puissances occidentales dans le cadre du système colonial qui a prévalu jusqu’aux années 1940-1970. Pour autant, l’existence de ces Etats et la permanence de ces frontières sont tenues pour intangibles.)

De fait, la politique réellement menée par les Britanniques en Palestine dès 1923 et jusqu’en 1947 semble bien avoir eu pour objet d’amener les instances représentatives du peuple juif en général, à commencer par l’Organisation sioniste mondiale, et du peuple juif palestinien en particulier, à renoncer volontairement à leurs droits sur la Palestine. Et elle a été largement couronnée de succès : ces instances ayant accepté ou toléré successivement l’amputation de la Palestine orientale  ou transjordanienne, en 1923, les restrictions diverses apportées à l’immigration juive, des projets de « partition » de la Palestine occidentale, entre Méditerranée et Jourdain – Plan Peel de 1937, Plan Woodhead de 1938 -, l’indépendance de la Transjordanie en 1946. Sans l’inique Livre Blanc de 1939, qui ne prétendait plus aménager le Mandat avec le concours plus ou moins forcé et contraint des Juifs, mais l’abolir, les Juifs palestiniens n’auraient pas probablement engagé, dès 1939 pour les uns, à partir de 1945 pour les autres, une action politique et militaire en vue de la transformation de la Palestine mandataire en Etat juif souverain.

Cette action politique et militaire amène la Grande-Bretagne à renoncer le 2 avril 1947 au mandat sur la Palestine. Le 29 novembre 1947, les instances représentatives juives acceptent un plan de partage de la Palestine occidentale en trois entités – Etat juif, Etat arabe et zone internationale provisoire (corpus separatus) de Jérusalem – élaboré par une commission de l’ONU, et ratifiée par l’Assemblée générale de cette organisation. Si les instances représentatives arabes de Palestine et les pays de la Ligue arabe avaient également donné leur accord, les droits des Juifs à l’ensemble d’un territoire de Palestine, tels qu’ils avaient été énoncés par les actes internationaux de 1920 et 1922, auraient été définitivement restreints au seul Etat juif ainsi défini et dans une moindre mesure à Jérusalem.

Mais ni les instances arabes palestiniennes ni les pays de la Ligue arabe n’ont accepté le plan de l’ONU. Or le droit international public prévoit une telle situation : la nature d’un traité étant d’être exécuté, un traité qui ne l’est pas, par suite du retrait ou de la défaillance de l’une des parties concernées, est réputé nul et non avenu, et la situation juridique antérieure, statu quo ante, est reconduite. Comme le note dans un télégramme au Quai d’Orsay un diplomate français en poste à Jérusalem pendant la guerre de 1947-1948, les dispositions du Mandat de 1923 redeviennent donc « la loi du pays ». Elles « s’accomplissent » immédiatement en Israël, tant dans le territoire attribué aux Juifs par le plan de partage de 1947 que dans les secteurs conquis en 1948 sur ce qui aurait pu être constitué en Etat arabe ou en zone internationale de Jérusalem : puisque le nouvel Etat est établi au profit et dans l’intérêt du peuple juif, conformément au Mandat, notamment en matière d’immigration. Elles restent en vigueur, bien qu’ « inaccomplies » et suspendues sine die,  dans les zones qui passent sous le contrôle d’Etats arabes : la plus grande partie de la Cisjordanie et les secteurs nord, est et sud de Jérusalem, occupés par les Transjordaniens (qui prennent à cette occasion le nouveau nom de Jordaniens) ; et la bande de Gaza,  occupée par l’Egypte.

(Il existe, sur ce point, une jurisprudence de la Cour internationale de justice (ICJ) : l’opinion, rendue en 1950, sur le Sud-Ouest Africain – la Namibie actuelle -, colonie allemande devenue mandat de catégorie C à l’issue de la Première Guerre mondiale, que l’Afrique du Sud entendait annexer. La Cour internationale avait estimé à cette occasion qu’un mandat de la SDN, sans acception de catégorie, ne pouvait être éteint que par la réalisation de son objet premier, quel qu’il soit, même si les conditions géopolitiques s’étaient modifiées.)

En 1949, Israël signe des cessez-le-feu avec tous ses voisins. Ces accords doivent être  suivis de traités de paix. Mais le chef d’Etat arabe le plus disposé à une telle évolution, le roi Abdallah de Jordanie, est assassiné dès 1951. Ses successeurs – son fils Talal, puis le Conseil de Régence qui prend le pouvoir en 1952 – interrompent les négociations. En Egypte, le régime fascisant instauré par Gamal Abd-el-Nasser en 1953 rejette toute normalisation avec Israël. Les autres pays arabes se raidissent à leur tour. Ce n’est qu’en 1979, trente ans après les cessez-le-feu de Rhodes, dix ans après la mort de Nasser, et après plusieurs autres guerres majeures, qu’un premier traité de paix israélo-arabe sera enfin signé à Washington : entre Israël et l’Egypte. Un second traité, avec la Jordanie, sera signé en 1994, quarante-cinq ans après Rhodes.

La logique de 1947 s’applique à 1949. Si des traités de paix avaient confirmé les cessez-le-feu, dès les années 1950, et transformé les lignes d’armistice (la « ligne verte ») en frontière internationale, les dispositions du Mandat de 1923, un moment ranimées du fait de la non-application du plan de partage, se seraient définitivement éteintes en Cisjordanie, dans le secteur de jordanien de Jérusalem, et à Gaza ; Israël n’aurait pu exercer par la suite la moindre revendication sur ces territoires. Mais en l’absence de traité, l’Etat juif garde ses prérogatives. Ce que révèle brusquement la guerre des Six Jours qui, en 1967, lui livre les trois territoires contestés, ainsi le Golan syrien et le Sinaï égyptien : tout en se conformant, en pratique et pour l’essentiel, aux obligations d’une « puissance occupante »,  telles qu’elles sont définies par les conventions de Genève, les Israéliens rappellent qu’ils détiennent des droits éminents sur toute l’ancienne Palestine mandataire. Ils s’en autorisent pour réunifier Jérusalem sous leur autorité, mais aussi pour « implanter » des localités civiles israéliennes en Cisjordanie et à Gaza. Sous un régime de simple occupation militaire, cela pourrait constituer une violation de la IVe Convention de Genève. Compte tenu du statut juridique originel de la Palestine, c’est au contraire un acte légitime. Même s’il peut être considéré, politiquement ou géopolitiquement, pour inopportun.

De nombreux juristes de premier plan souscrivent à cette analyse : notamment l’Américain Eugene Rostow, ancien doyen de la faculté de droit de Yale, et ancien sous-secrétaire d’Etat sous l’administration Johnson, et l’Australien Julius Stone, l’un des plus grands experts en droit international du XXe siècle. Cela amène les pays où le droit en soi joue un rôle dans le débat politique, notamment les Etats-Unis, à reconnaître explicitement les droits éminents du peuple juf sur l’ancienne Palestine mandataire – le Congrès américain votera en 1995, sous l’administration Clinton, une loi enjoignant l’installation de l’ambassade américaine en Israël à Jérusalem – , ou du moins réserver leur opinion, en parlant de « territoires contestés » (disputed areas) plutôt que de « territoires occupés » (occupied areas). Cela empêche, par ailleurs, le vote d’éventuelles sanctions contre Israël, dans des organisations internationales où les ennemis de l’Etat juif – pays arabes ou musulmans, Etats communistes jusqu’au début des années 1990, et pays dits « non-alignés » – disposent pourtant de « majorités automatiques ».

Pour autant, les Israéliens ont longtemps hésité à faire de leurs droits éminents le cœur de leur argumentation diplomatique sur la question des territoires conquis en 1967.

Leur principale motivation, à cet égard, a longtemps relevé de la politique intérieure. Cette question a servi jusqu’aux accords d’Oslo de 1993, voire même jusqu’au retrait de Gaza en 2005, de démarcation symbolique entre une droite populiste ou religieuse, décidée à les conserver, et une gauche élitiste et laïque, prête à les céder en échange de la paix : si bien que les hommes politiques,  diplomates et juristes de gauche ou du centre-gauche ont redouté, en insistant sur la notion de droits éminents, de faire le jeu de leurs adversaires de droite ou du centre-droit.

Une seconde motivation était d’ordre technique : les Israéliens ont jugé plus simple d’exciper,  pour l’ancien secteur jordanien de Jérusalem, de la Cisjordanie et de Gaza, d’un statut de territoire au statut indéterminé. En effet, l’annexion des deux premiers territoires à la Jordanie n’a jamais été reconnue en droit international entre 1949 et 1967 ; et le troisième territoire, Gaza, a été placée pendant la même période sous une simple administration égyptienne. Mais en fait cette doctrine subsidiaire renvoie implicitement aux droits éminents, Israël faisant valoir sur ces territoires, outre son droit incontestable d’ « occupant belligérant » à la suite de la guerre de 1967, des « droits antérieurs » sur l’ensemble de la Palestine mandataire.

En janvier 2012, le gouvernement israélien a demandé à une commission spéciale d’examiner le statut juridique de la Cisjordanie et des localités juives qui y ont été créées depuis le cessez-le-feu de 1967. Connue sous le nom de Commission Lévy du nom de son président, Edmund Lévy, ancien juge à la Cour suprême d’Israël, celle-ci a retenu explicitement, dans un rapport daté du 21 juin 2012 et rendu public le 9 juillet de la même année, la doctrine des droits éminents de l’Etat hébreu sur la Cisjordanie, et donc de la légalité absolue de ses localités juives. Le document a été ensuite examiné et approuvé par le Bureau du Conseiller juridique du Gouvernement, un organisme comparable, par ses attributions et son autorité, au Conseil d’Etat français.

En apportant son soutien à la résolution UNSC 2334, le président Obama donne à son successeur, le président Trump, l’opportunité de redéfinir clairement la doctrine diplomatique américaine sur la Palestine. Et d’exiger sans détours le respect du droit.

© Michel Gurfinkiel, 2016